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Unter den Schwellenwerten…

Kommentar von Dr. Andreas Ebert, Justiziar der Bayerischen Ingenieurekammer-Bau

13.12.2022 - München

Unter den Schwellenwerten…

Schon seit langem verdichten sich die Gerüchte, dass künftig die Auftragswerte aller Planungsleistungen für ein Bauvorhaben addiert werden müssen, um das Erreichen des EU-Schwellenwertes zu prüfen. Bevor dadurch weite Teile des nationalen Vergabevolumens dem EU-Recht anvertraut werden, richtet unser Justiziar Dr. Andreas Ebert schnell noch den Blick auf das Recht der Unterschwellenvergabe.

Unter den Schwellenwerten ist die Freiheit nicht grenzenlos, sondern wird durch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beherrscht, die sich im Landesrecht und Ordnungen wie der VOB/A und der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) verankert finden.

Die UVgO gilt nur, soweit Bund und Länder sie für anwendbar erklärt haben. In der „Verwaltungsvorschrift zum öffentlichen Auftragswesen“ hat Bayern die UVgO für staatliche Aufträge geöffnet. Im kommunalen Bereich gilt eine Bekanntmachung des Bayerischen Innenministeriums (vgl. BayMBl. Nr. 523), welche die UVgO nicht vorsieht. Meist genügt für freiberufliche Leistungen die Einholung von drei Angeboten. Ein Anspruch potenzieller Bewerber auf Beteiligung an einer beschränkten Ausschreibung besteht nicht (OLG Saarbrücken, VergabeR 2015, 623).

Das wirtschaftlichste Angebot

Anders als in GWB und VgV finden sich in den unterschwelligen Vergabegrundsätzen keine näheren Ausgestaltungen zum Verfahren und zum Rechtsschutz. Wohl deshalb vertritt der BGH die Ansicht, dass es dort auch bei Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung bedürfe, sondern nur dann, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden könne (BGH, NZBau 2016, 576).

Kein rechtsfreier Raum

Auch wenn in der Unterschwellenvergabe kein spezieller Vergaberechtsschutz besteht, gibt es hier keinen rechtsfreien Raum. Mit einer beim Landgericht zu beantragenden einstweiligen Verfügung kann ein Bieter Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen, um seine Zuschlagschancen zu wahren (OLG München, VergabeR 2017, 682).

Wie im Oberschwellenbereich gilt aber auch hier der Grundsatz, dass der Zuschlag noch nicht erteilt worden sein darf, außer der geschlossene Vertrag ist unwirksam oder nichtig (OLG Düsseldorf, NZBau 2018, 168). Anspruchsgrund ist das verletzte Vertrauen darin, dass sich der Auftraggeber an die vom ihm, selbst aufgestellten Vergaberegeln halten wird, an denen er sich festhalten lassen muss (OLG Naumburg, ZfBR 2017, 90; OLG Saarbrücken, ZfBR 2012, 799). Hat der Bieter aber keine Chance, auf das von ihm abgegebene Angebot den Zuschlag zu erhalten, kommt eine einstweilige Verfügung nicht in Betracht (OLG München, a.a.O.; OLG Frankfurt, ZfBR 2016, 290).

Zuvor muss der Bieter den vermuteten Vergabeverstoß wie oberhalb der Schwelle rügen. Einige Gerichte begründen dies damit, dass Bieter während des Vergabeverfahrens zur besonderer Rücksichtnahme und Loyalität gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet seien (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 13.09.2021, 1 U 93/20), andere leiten dies schlicht aus der analogen Anwendung der GWB-Regeln ab (OLG Saarbrücken, VergabeR 2015, 623).

Informations- und Wartefrist

Umgekehrt hat der Auftraggeber die Informations- und Wartefrist einzuhalten, wie sie aus § 134 GWB für die Oberschwelle bekannt ist. Sie soll effektiven Primärrechtsschutz sichern. Das OLG Düsseldorf (NZBau 2018, 168) hält einen unter Verstoß gegen diese Stillhaltefrist geschlossenen Vertrag deshalb für nichtig. Demgegenüber lehnt das OLG Celle eine generelle Informations- und Wartefrist im Unterschwellenbereich ab (NZBau 2020, 679). Nach KG Berlin (NZBau 2020, 680) soll sie aber dann zu beachten sein, wenn der Auftrag Binnenmarktrelevanz besitzt, also trotz Unterschreitung der Schwellenwerte ein grenzüberschreitendes Interesse an dem Auftrag besteht.

Wann dies der Fall ist, wird nicht gesetzlich definiert. Die Rechtsprechung legt Kriterien wie „ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags“ in Verbindung mit dem Leistungsort und technischen Merkmalen des Auftrags an (EuGH, NZBau 2015, 383). Allein dass eine bestimmte Anzahl von Angeboten von Unternehmen abgegeben wurde, die in dem betreffenden Mitgliedstaat in erheblicher Entfernung vom Ort der Ausführung der Arbeiten ansässig sind, lasse keinen Rückschluss auf ein grenzüberschreitendes Interesse zu (EuGH, VergabeR 2017, 31).

Liegt aber ein solches Interesse und damit Binnenmarktrelevanz vor, verlangt der EuGH in ständiger Rechtsprechung die Beachtung der EU-Vergabegrundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit (EuGH, a.a.O.; NZBau 2018, 623; NZBau 2017, 748). Der öffentliche Auftraggeber darf deshalb ein der Ausschreibung entsprechendes Angebot nicht ablehnen, indem er sich auf Gründe stützt, die er nicht bekannt gemacht hat(EuGH, NZBau 2015, 383).

Recht auf Akteneinsicht

Nun gibt es bei unterschwelligen Vergaben nicht immer eine Bekanntmachung, und ohne Informationspflicht dürfte es faktisch schwer sein, Vergabeverstöße auszumachen. Unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes wird Bietern deshalb ein Recht auf Akteneinsicht zugebilligt (so etwa LG Oldenburg, IBR 2020, 36). Nach Meinung des OLG Köln gehe der Anspruch aber nicht über die in Vergabeordnungen wie der VOB/A geregelten Informationspflichten und Auskunftsrechte hinaus (NZBau 2020, 684), was dann bedeutet, dass es für Auftragsvergaben freiberuflicher Leistungen unter der Schwelle kein Recht auf Akteneinsicht gibt.

Gelingt es dem Bieter, das Gericht von einem Vergabefehler zu überzeugen, kommt eine Zurückversetzung in den Stand vor Angebotsabgabe in Betracht (OLG Frankfurt, VergabeR 2017, 540). Erledigt sich das Verfahren ohne gerichtliche Entscheidung und war dessen Ausgang zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses offen, tragen beide Parteien die Kosten in gleicher Höhe (OLG München, VergabeR 2017, 682). Hat der Auftraggeber irrtümlich in der Unterschwellenvergabe die Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz angegeben, trägt er die Kosten des Verfahrens, wenn der Bieter seinen dort unzulässig gestellten Antrag zurücknimmt (OLG Düsseldorf, ZfBR 2014, 520).

Ist dem Bieter wegen Missachtung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden, kann er dessen Ersatz verlangen. Hierzu muss er zuvor keine einstweilige Verfügung beantragt haben (OLG Saarbrücken, IBR 2016, 595). Unterliegen künftig auch kleinere öffentliche Aufträge dem EU-Vergaberecht, kehrt sich dies um. Dann heißt es: kein Sekundär- vor Primärrechtsschutz.

Kommentar von Dr. Andreas Ebert, Justiziar der Bayerischen Ingenieurekammer-Bau

Quelle: Bayerische Ingenieurekammer-Bau, Foto: Tobias Hase


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