Verträge mit Gemeinden

Mut zum Risiko?

 

Ingenieure in Bayern   -  01.07.2005

Ein typischer Fall: Für eine anstehende Planungsmaßnahme kommen der Bürgermeister und der Ingenieur überein, dass der Ingenieur die Planungsleistungen erbringen soll. Die Eckwerte der dafür zu entrichtenden Vergütung werden bereits ausgehandelt. Nachdem die Gremien der Gemeinde lange benötigt haben zu entscheiden, ob überhaupt gebaut wird, soll nun plötzlich alles sehr schnell gehen. Der Bürgermeister drängt deshalb den Ingenieur, sofort mit der Planung zu beginnen. Der legt nicht nur gleich los, sondern auch einen von ihm bereits unterschriebenen Vertrag über Ingenieurleistungen vor.

Nach wenigen Wochen hat er bereits die Entwurfsplanung fertiggestellt. Der Rücklauf des Vertrags lässt dagegen auf sich warten. Plötzlich stockt die Maßnahme: Die Finanzierung ist auf einmal nicht gesichert, erwartete staatliche Förderungen sind unklar, politischer Gegenwind erhebt sich, die Planung kommt zum Erliegen, eine Abschlagsrechnung wird nicht beglichen. Nach zwei Jahren spricht der Ingenieur den Bürgermeister auf das Projekt an, er erfährt, dass die Maßnahme wohl nicht realisiert werde und stellt seine Schlussrechnung über die erbrachten Leistungen. Der Gemeinderat lehnt jede Zahlung ab. Kann das Honorar für die unstreitig erbrachten Leistungen eingeklagt werden?

Eine Klage hätte kaum Aussicht auf Erfolg. Verträge mit kommunalen Auftraggebern unterliegen regelmäßig der Schriftform, wenn sie Verpflichtungen für die öffentliche Hand begründen (vgl. etwa Art. 38 Abs. 2 Satz 1 der Bayerischen Gemeindeordnung). Erklärungen, die dieser Form nicht entsprechen, binden den öffentlichen Auftraggeber nicht. Daher reicht es nicht, wenn sich der Planer mit dem Bürgermeister über alle Vertragsinhalte geeinigt hat und der Bürgermeister einen Auftrag mündlich erteilt.

Umstritten ist allerdings die Frage, welche Folgen eintreten, wenn wie hier die Formvorschrift nicht eingehalten wurde. Nach der Meinung, wonach die Beachtung der Schriftform gemäß §126 BGB zu beurteilen sei, wäre die Formvorschrift nur dann erfüllt, wenn die Erklärungen auf einer Urkunde enthalten sind, welche die Unterschriften beider Vertragsparteien trägt. Die Unterschrift lediglich des Ingenieurs kann daher niemals die Schriftform erfüllen, solange nicht auch der Bürgermeister unterschreibt. Folge davon wäre die Nichtigkeit des Vertrages (§125 BGB). §126 BGB gilt indessen nur für die Fälle, in denen das bürgerliche Recht die Schriftform vorschreibt, sie greift deshalb nicht auch im öffentlichen Recht, dem auch Art. 38 GO angehört (BGH NJW 2001, 2626). Daher ergibt sich keine Nichtigkeit des Vertrags aus der fehlenden Schriftform i.S.v. §126 BGB.

Die herrschende Meinung geht davon aus, dass der Bürgermeister, der einen mündlichen Auftrag erteilt, die Grenzen der ihm durch das kommunalrechtliche Schriftformerfordernis gesetzten Vertretungsmacht überschreitet (BGH a.a.O.). Das hätte zur Folge, dass die Wirksamkeit zivilrechtlicher Verträge nach § 177 Abs. 1 BGB von der Genehmigung des Vertretenen abhängt. Zur Genehmigung berufen ist der Gemeinderat. Im Falle der erteilten Genehmigung wirkt sie auf den Zeitpunkt des mündlichen Vertragsschlusses zurück (§ 184 Abs. 1 BGB). Vorteil dieser Auslegung ist, dass sie dem Vertrag die Chance belässt, wirksam zu werden.

Im Beispielsfall hat der Gemeinderat eine Zahlungspflicht abgelehnt und damit zum Ausdruck gebracht, dass er den Vertragsschluss durch den Bürgermeister nicht billigt. Ein vertraglicher Honoraranspruch für die geleistete Arbeit scheint damit ausgeschlossen. Nun beruft sich der Ingenieur allerdings darauf, dass sich die Gemeinde treuwidrig verhalte, wenn sie ihn zur Erbringung von Planungsleistungen anhält, ihm aber das Honorar dafür verweigert. In der Tat kann es der Gemeinde nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf die fehlende Schriftform zu berufen. Das ist allerdings nur möglich, wenn das Ergebnis für den betroffenen Vertragspartner nicht nur hart, sondern schlechthin „unerträglich“ wäre (BGH a.a.O.). Dabei spielen die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls eine wichtige Rolle, so etwa die Frage, ob der Vertragspartner die gemeinderechtliche Formvorschrift kannte, ob die Gemeinde die Zusammenarbeit wie eine vertragliche behandelt hat (BGH BauR 1994, 363, 364), ob die Gemeinde den Abschluss eines schriftlichen Vertrags treuwidrig vereitelt hat (OLG Brandenburg, Urteil vom 04.03.2004, 12 U 130/03) oder ob die Existenz des Vertragspartners anderenfalls gefährdet wäre (BGH BauR 1994, 651, 653).

Nicht entschieden wurde bislang, ob es als Treuwidrigkeit der Gemeinde anzusehen ist, wenn ihr Bürgermeister zur Erbringung von Ingenieurleistungen auffordert, obwohl er weiß, dass kein wirksamer Vertragsschluss besteht. Die Behauptung, die Gemeinde habe durch ihren Bürgermeister unredlicher Weise die schriftliche Ausfertigung des Vertrags verweigert, reicht jedenfalls nicht (OLG Brandenburg, a.a.O.).

Geht der Ingenieur nun also leer aus? Nicht unbedingt. Zum einen kann sich ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB ergeben, der zur Herausgabe rechtsgrundlos erlangter Leistung verpflichtet (BGH a.a.O.). Da es mit der Rückgabe von Planunterlagen nicht getan ist, um die Bereicherung auszugleichen, kommt regelmäßig Wertersatz in Betracht, wobei sich die Höhe der zu leistenden Zahlung regelmäßig nach dem Mindesthonorar gemäß HOAI richtet (vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, § 1 Rn. 16), so dass im Ergebnis dasselbe Honorar zu erzielen ist wie auf vertraglicher Grundlage. Allerdings liegt nach Auffassung des BGH dann keine Bereicherung vor, wenn eine Gemeinde zwar Pläne erhalten, diese aber nicht verwertet habe, weil das Objekt nicht errichtet wurde (BGH a.a.O., S. 654). Da in unserem Beispielsfall der Ingenieur zwar Leistungen bis zur Entwurfsplanung erbracht hat, die Gemeinde diese Leistungen aber nicht erhalten respektive nicht verwertet hat, scheidet ein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus.

Zum anderen wäre zu prüfen, ob sich der Ingenieur beim Bürgermeister persönlich schadlos halten kann. Zwar lehnt der BGH eine Verpflichtung des Bürgermeisters zum Schadensersatz nach § 179 BGB ab (BGH NJW 2001, 2626, 2628), lässt aber eine persönliche Haftung des Bürgermeisters nach § 839 BGB zu: Danach haftet der Amtsträger für Schäden aus vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Amtspflichtverletzung.

Dem Bürgermeister obliegt bei seinem Handeln für die Gemeinde auch im privatrechtlichen Bereich die Amtspflicht, die Bestimmungen der Gemeindeordnung einzuhalten und dafür Sorge zu tragen, dass dem Ingenieur als Vertragspartner der Gemeinde aus seinem Verhalten keine Schäden entstehen können. Mehr noch als diesem muss dem Bürgermeister das Formerfordernis des Gemeinderechts bewusst sein. Ihm obliegt es als demjenigen, der den Vorsitz im Gemeinderat führt (vgl. Art. 36 Satz 1 BayGO), auf die Beschlussfassung über den Ingenieurvertrag hinzuwirken und den Vertragspartner darauf hinzuweisen, dass noch kein Beschluss des Gemeinderats vorliegt, wenn er auf den Beginn der Planungstätigkeit dringt. Für die Beurteilung des Verschuldens kommt es auf die Kenntnisse und Fähigkeiten an, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind (BGH a.a.O.). Wenn der Bürgermeister den vom Ingenieur bereits unterschriebenen Vertragsentwurf schlicht in seiner Schublade verschwinden lässt, entspricht das nicht dem Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839 Abs. 1 BGB gilt.

Hat sich der Gemeinderat aber wie in unserem Beispielsfall mit dem Ingenieurvertrag befasst, und sei es auch nur bezüglich der Frage, ob dem Planer die erbrachten Leistungen zu vergüten sind, kann dem Bürgermeister eine Amtspflichtverletzung wegen Nichtbefassung des Gemeinderats allenfalls unter dem Gesichtspunkt entgegen gehalten werden, dass er die Beschlussfassung ungehörig lange aufgeschoben hat.  

 

Dr. jur. Andreas Ebert

 

 

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